二是六家公司的补贴销售行为是违法倾倒案涉副产酸得以实施的必要条件，也是造成环境污染的直接原因。六家企业的工作人员在公安机关的询问笔录中均表示，由于当时化工行业不景气，副产酸无法销售导致胀库，为降低处置成本，规避责任，以销售的形式做掩护处置副产酸。向倾倒者补贴销售，案涉副产酸实际上已经处于被抛弃状态，不仅给倾倒者提供了污染源，而且客观上使倾倒者获取了非法利益，其行为与环境污染损害结果之间存在事实上的因果关系。
    企业明知道副产酸市场需求不足，补贴销售意味着购买者可以通过非法倾倒牟取利益，此种处置行为具有很大的环境污染风险，却对污染的发生持放任态度。由于补贴的费用不足以支付副产酸无害化处置所需成本，补贴销售的结果是一定会有一定比例的副产酸被非法倾倒。补贴销售行为与环境污染之间存在着因果关系。这些企业主观上属于间接故意，与直接倾倒者构成共同侵权，应当依照侵权责任法第六十五条的规定，与直接倾倒者承担环境污染侵权连带责任。

如何完善
    虽然这一案件适用的是侵权责任法第六十五条， 但却花了大量的篇幅论证六家企业存在的过错，尤其是强调作为对环境存在潜在污染风险的产品的生产者，具有环境污染风险防范义务。如果未尽防范义务最终导致环境污染，生产者存在着风险防范不力的过错，应当承担法律责任。
    同样是转移了具有污染风险物质的所有权，根据销售者对风险的认知和采取的防范措施，我们认为可以将其分为三类情况：
    一是意识到环境污染风险，放任污染的发生；
    二是意识到环境污染，也采取了必要的防范措施，依然发生了环境污染；
    三是忽视环境污染风险或虽意识到风险，但未采取措施或措施不足以防范污染发生。
    我们从是否有效防范环境污染风险的角度，或者说是否尽到注意义务的角度，对企业是否应当对其销售出去的产品承担环境污染侵权责任进行了区分：
    对放任环境污染的，与直接倾倒者构成共同侵权，承担环境污染连带责任。生产者不仅通过减少环境污染治理成本获得了非法利益，其经济驱动力大，环境污染风险最高。实质是借他人之手倾倒污染物，具有排放污染物的间接故意，属于侵权责任法第六十五条所指的污染者，应当与直接倾倒者共同承担环境污染责任。这一方面能够为生态环境修复提供足够的资金支撑，另一方面可以从源头上遏制企业非法排放的冲动。
    对企业已经采取必要的环境污染风险防范措施却依然发生环境污染的，转让行为与污染结果之间没有法律上的因果关系，不承担侵权责任。由于转让行为自身不具有环境污染风险，转让行为与污染结果之间没有法律上的因果关系，此时再要求生产者承担责任对提高风险预防不再具有任何积极意义。
    对未采取措施或采取措施不足以防范环境污染时，在过错范围内承担补充连带责任。未尽防范义务系出让者之过错，出让者应当依照侵权责任法第六条第一款之规定承担侵权责任（第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任）。由于出让者不具备污染的主观故意，在环境污染的责任分担上， 应当由直接污染者承担环境污染责任，出让者在其过错范围内承担补充连带责任。
    在污染形势依然严峻、企业治污违法面仍然较广的现实面前，作出上述区分，将最严厉的重拳打击在最恶劣的污染者头上，根据过错程度等考量因素裁量惩治区分度，既是基于侵权责任法规范要件的分析， 也是立足于保护优先下的宽严相济司法政策的考量， 是环境司法能站稳脚跟所必须采取的策略。
    （作者系江苏省高级人民法院环境资源审判庭副庭长）